受贿作枉法裁判的罪数形态初探
发布时间：2016年1月8日
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第一部分：问题的介入
笔者所称受贿作枉法裁判指司法工作人员收受他人贿赂达到或超过受贿罪立案标准又对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。即本文所探究的“受贿”仅为收受贿赂，不包括索取贿赂;枉法裁判仅涉及徇私枉法罪之枉法裁判，不包括民事行政枉法裁判罪之枉法裁判。
受贿罪与徇私枉法罪的关系，学者们莫衷一是。根据笔者掌握的资料，关于受贿作枉法裁判的罪数形态问题存在以下见解之聚讼：( 1 )“我国刑法对牵连犯的刑事责任，在刑法总则中没有作一般规定，但在刑法分则中的规定是多样的，……有的规定按照一罪从重处罚，如《刑法》第三百九十九条规定，司法工作人员实施徇私枉法罪，民事行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪或者执行判决、裁定滥用职权罪时，又收受当事人贿赂的，构成犯罪的，依照处罚较重的处罚。这里的枉法与受贿，本来都是独立的犯罪行为，但由于二者具有密切的牵连关系，故按照一罪从重处断。” ( 2 )“要正确处理民事、行政枉法裁判罪、徇私枉法罪与受贿罪的关系。由于民事、行政枉法裁判罪、徇私枉法罪的行为人往往在行为过程中(包括行为前、行为中、行为后)收受他人财物，符合受贿罪的特征，根据《刑法》第三百九十九条第四款之规定，‘司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’这就是说，前二罪的行为人在行为过程中收受他人财物，如果没有达到受贿罪的立案标准的，只分别按前二罪处理;如果达到或超过受贿罪立案标准的，则属于一行为触犯数罪名的情况，应按其中的重罪处罚。” ( 3 )“新刑法第三百九十九条第四款规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，这一规定不合理，缺乏基本的理论依据，因为行为人徇私枉法同时又有受贿等行为分别构成犯罪的，并不属于想象竞合犯、牵连犯或吸收犯，而是构成数个独立的犯罪，应当予以数罪并罚。”
第一种观点认为实施徇私枉法罪又收受当事人贿赂构成犯罪的属于牵连犯，笔者称之为牵连犯说;第二种观点认为徇私枉法罪的行为人在行为过程中收受财物，如果达到或超过受贿罪的立案标准的，属于一行为触犯数罪名的情况。“它们(法规竞合 与想象竞合犯)都是行为人实施了一个犯罪行为，而且都是一行为涉及数法条，触犯数罪名。” 一行为触犯数罪名是想象竞合犯和法规竞合的相同点。笔者故且将此观点一分为二：想象竞合犯说和法规竞合说。第三种观点认为行为人徇私枉法同时又有受贿等行为分别构成犯罪的，并不属于想象竞合犯、牵连犯或吸收犯，而是构成数个独立的犯罪，应当予以数罪并罚。笔者称之为数罪并罚说。受贿作枉法裁判的罪数形态的界定意义重大：其一，受贿作枉法裁判如何定罪量刑不仅具有理论上的意义，更重要的是它关乎行为人刑事责任的承担，关乎个人自由;其二，以上见解之聚讼亦暴露出学界在牵连犯、想象竞合犯、法规竞合等“基础刑法理论”上的分歧，甚至于让菲才寡学，少见鲜闻的笔者解开了牵连犯、想象竞合犯等缘何未进入现行法的疑惑——一个学者都“仁者见仁，智者见智”的概念是不宜作为普遍性规范的。
笔者认为法规竞合说符合现行法，并将牵连犯说、想象竞合犯说、数罪并罚说并称为“异议观点”。
第二部分：异议观点剖析
本部分将针对异议观点一一剖析之，在此之前先将两个前提问题予以交待：
一、前提问题一：行为及其单复
马克思曾鞭辟入里地指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利，要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。” 具体到刑法领域，“无行为则无犯罪亦无刑罚”更是近代刑法理论的基本命题。定罪上行为不仅涉及罪与非罪、此罪与彼罪的界限，而且其单复对于罪数理论中一罪与数罪的区分有重要意义。罪与罪数的确定又是量刑的前提，因此行为及其单复关乎定罪亦关乎量刑。那么，何为刑法上的行为?
在不同的场合行为有不同的含义。最广义的行为包括犯罪行为与非犯罪行为。如刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律……”。此处的行为集合了行为人主客观诸方面的事实和情节，不仅包括社会危害性严重达到犯罪的行为，还包括一般违法行为和既不违法也不犯罪的行为。广义的行为与“犯罪 ” 同义，有些场合与犯罪连用，如刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。有些场合单独使用，如刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，……以及其他危害社会的行为，……都是犯罪”。广义的行为是具备法定犯罪构成的犯罪行为，包括构成犯罪的所有主客观要件。狭义的犯罪是作为犯罪的客观构成要件要素的行为，即犯罪客观方面的必备要件危害行为。如刑法第十四条第一款规定： “明知自己的行为会发生危害社会的结果，……是故意犯罪”。狭义的行为是广义的行为中与主观方面分开观察的客观行为，即暂时排除行为人意识内容的行为，即危害行为。
本文所探讨的行为是狭义的行为，即“表现人的意识和意志，危害社会并为刑法所禁止的身体举止(包括作为和不作为)。” 仅有这种意义的行为不能构成犯罪，但如果没有这种行为则不能齐备犯罪构成的全部要件，而且在很多情况下，区分一罪与数罪必须在坚持以犯罪构成的个数为标准的原则上，分清行为的个数。
在刑法理论上，关于如何确定一个行为，存在一元的单复标准说、多元的单复标准说等各种主张，其中有代表性的几种见解有：( 1 )自然标准说。认为应从犯罪无关的旁观者的客观观察来决定行为的数量。所谓一个行为，就是在事实的自然观察上其行为是单一的，而且是同一的。( 2 )社会标准说。认为行为的单复判断应以社会评价为根据。人的身体动静如果从一般社会观念的见地被视为一个行为，就是单一行为，如果被视为数个行为，即为复数行为。( 3 )犯意标准说。应以行为人主观犯意的个数判断行为的个数。凡基于一个犯意而实施的行为就是一个行为，凡基于数个犯意而实施的行为就是数个行为。( 4 )构成要件标准说。认为行为的单复应依据该行为符合犯罪构成要件的次数来确定，一次符合构成要件者为一行为，数次符合构成要件者为数行为。
其实，刑法上的危害行为是人类自然行为的社会评价和规范评价的统一。“如果采用自然的行为数量观察，无法考量出具有刑法意义的行为;如果采用规范的行为数量观察，又无从摆脱重复评价和评价不足的困局。” 因此，危害行为的单复应当从社会观念和刑法规范两方面综合判断。刑法规范在多数情况下，将一个社会观念上的行为规定为一罪，但有时会将数个社会观念上的单一行为的组合体规定为一罪。在后一种情况下，虽然从一般意义上说具有数个行为，但由于刑法将其规定为一罪，从规范的意义上说仍然是一个危害行为。只是前一种情况为单一行为，后一种情况为复合行为。复合行为在罪数的判断上只具有一个行为的意义，如果搞不清复合行为与数行为的区别，把复合行为当作两个行为，就可能把单纯的一罪误认为是并罚的数罪，造成罪数认定上的混乱。因此必须着重认清复合行为的特征：
第一，规范性。复合行为由刑法分则条文所规定，符合某种具体犯罪的行为特征，是犯罪构成客观方面的行为。
第二，组合性。单一行为拆开只能是单独不具有行为意义的身体举动。单一行为不论在规范上还是事实上都是“一个行为”;复合行为可拆开为两个或多个自然意义上的单一行为，只是复合行为中的要素行为，在规范的意义上，失去独立的犯罪性，不可再视为“一个行为”。
第三，整体性。复合行为所包含的数个行为必须作为一个有机统一的整体来看待。复合行为是规范上的单一行为，作为构成要件规定的行为的一种类型，具有不可分性。其中的各要素行为在规范上只是作为复合行为的组成部分存在，分离开来看均无独立意义。
二、前提问题二：全面评价与禁止重复评价之鱼与熊掌不可得兼
全面评价原则，是指罪数的评价应当包含行为所侵犯的全部法益。根据全面评价原则，在行为符合数个犯罪构成的情况下，选择适用的犯罪构成，应当能够全面评价行为所侵犯的法益，而不能有所遗漏。德国学者 puppe 认为，在犯罪竞合的问题中，如果仅适用一个犯罪构成无法把所有的不法构成要件要素全部包含，而仅适用一个构成要件加以评价，就会有评价不足的问题。用尽原则(相当于全面评价原则——引者注)的意义，就是对足以产生不法或责任的加重刑罚事实，不可因为行为人还作了其他严重的不法，而不加以考察。 全面评价原则要求在定罪上对行为适用的犯罪构成，要能够体现对行为侵犯的全部法益的评价，表现在犯罪的宣告上，即是罪名应涵盖行为对全部法益的侵害。在量刑上，对行为适用的刑罚要能够体现对行为侵犯的全部法益的处罚。
禁止重复评价原则，其精神可以追溯到古罗马法中的诉讼竞合制度。古罗马法学家盖尤斯在《论行省·告示》第 76 篇当中提到，如果某人在一次攻击中将一人多次击伤杀死，只能因伤害而提出诉讼;但如果某人伤害了一个奴隶随后将其杀死，那么既要以伤害又要以杀害负责，因为这是两个不法行为。 这里盖尤斯明确提出了对两个不法行为——伤害、杀死可以提出两次不法诉讼，对一次不法行为——(用多次击伤的方式)杀死只能提出一次诉讼的理论，体现了禁止重复评价的思想。但关于禁止重复评价原则，学者们有不同的理解：( 1 )禁止对量刑情节要素重复评价。如德国学者 puppe 认为，禁止重复评价原则，是指刑罚裁量所依据的重要事实，不论是加重或减轻刑罚，不可以在刑罚裁量中多次加以评价。 ( 2 )禁止将犯罪构成中的要素同时在量刑的时候重复考虑。如我国台湾学者林山田认为禁止重复评价原则，是指禁止对法条所规定的构成要件的要素，在刑罚裁量中再度当做刑罚裁量的事实，重加审酌，而作为加重或减轻刑罚的根据。 ( 3 )禁止将此罪构成中的要素在他罪的构成中重复考虑。如 田海明 博士认为，“一个犯罪事实行为，如果表面上实现了数个犯罪构成要件，但适用于一个法定犯罪构成要件就足以把所有的不法构成要件要素完全包含，无须适用其他的构成要件，基于双重评价禁止的原则，禁止再去适用其他的犯罪构成来对行为进行评价。” ( 4 )禁止重复评价的意义不仅体现在量刑上，还贯穿于定罪之中，是一种定罪量刑的原则。如 陈兴良 教授认为，“禁止重复评价原则是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实，予以两次或两次以上的评价。” 笔者认为，禁止重复评价原则的意义最终落实到行为人的刑事责任上，是禁止对与行为人的刑事责任相关要素作双重甚至多重评价。凡与行为人刑事责任相关的要素，犯罪构成要素之间、量刑情节要素之间、犯罪构成要素与量刑情节要素之间均应防止作重复考虑。
全面评价原则，要求对行为所侵犯的全部法益都能以犯罪构成予以评价，禁止重复评价原则要求禁止对同一犯罪构成事实，予以两次或两次以上的法律评价。在特定的犯罪竞合形态中，比如想象竞合犯这一罪数形态上两者就产生了抵啎，贯彻全面评价原则抑或禁止重复评价原则是刑法上的一种权衡，两者不可兼得，也难以寻找到一个平衡点。有学者认为，只有一行为一法益的情况才适用禁止重复评价原则，行为复数或者法益复数都应当允许作数罪的宣告和处罚，即可以进行双重评价，以贯彻评价用尽原则(相当于全面评价原则——引者注)。 这样禁止重复评价原则几尽没了生存空间。显而易见，全面评价原则侧重对行为所侵犯的法益，旨在最大限度地维护社会秩序。禁止重复评价原则侧重犯罪人自由的保障，旨在最大限度地保障犯罪人不受额外的追诉。两者的冲突实则是社会秩序与个人自由两种价值的冲突。刑法哲学一般认为，在个人自由与社会秩序产生矛盾的情况下，刑法应当优先选择个人自由。 法治国家应在保障公民自由的基础上追求良好的社会秩序，在动用刑法这一社会统制手段时尤其要慎重。鱼与熊掌不可得兼时，我们只能舍鱼而取熊掌，贯彻重复评价原则而对全面评价原则有所舍弃。罪数形态研究必须坚持这一点。
交待清楚了行为及其单复和全面评价原则与禁止重复评价原则两个前提问题，我们针对关于受贿作枉法裁判的罪数形态的异议观点一一剖析之：
三、 牵连犯说之不可取
(一)牵连犯之概念和特征
通说认为，“牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。例如以伪造国家机关公文的方法(方法行为)骗取公私财物(目的行为)，分别触犯了伪造国家机关公文罪和诈骗罪，就是牵连犯。” 其特征有：
( 1 )存在两个或两个以上的行为
牵连犯必须具有数个犯罪行为，这是构成牵连犯的前提条件，牵连犯在结构上有两部分组成，即本罪与他罪。本罪行为通常又称为目的行为或原因行为，他罪行为通常又称为方法行为(或手段行为)或结果行为。目的行为与方法行为是相对而言的，原因行为和结果行为是相对而言的。牵连犯作为处断的一罪，也就是说其为本来的数罪，只是罪数不典型。因此牵连犯的目的行为与方法行为或原因行为与结果行为不同于复合行为中的要素行为。如前所述，复合行为中的要素行为虽是事实上的数个行为，但在规范的意义上失去了独立的犯罪性而成为复合行为的组成部分;而牵连犯中的目的行为与方法行为或原因行为与结果行为，“还必须是法律规定的犯罪行为，否则也不能构成牵连犯……由此可见，数行为均独立构成犯罪，是构成牵连犯的事实基础。”
( 2 )数行为之间有牵连关系
对于牵连关系，即数行为之间所具有的目的行为与方法行为或者原因行为与结果行为的关系。学界有不同的主张：主观说、客观说、折中说。其中客观说又分为：包容为一说、不可分离说(或称直接关系说)、通常性质说。现在多数学者均从主观和客观两方面来分析牵连关系。笔者归纳为，牵连关系是指行为人在主观上具有牵连意图，客观上数行为之间具有一个犯罪行为为另一个犯罪行为服务的主从关系。所谓牵连意图，指行为人以实现一个犯罪为目的，对数个犯罪行为之间所具有的手段与目的或原因与结果的关系有认识。“在牵连意图中，不仅具有犯罪目的的同一性，而且在此基础上还必须形成一定的主观内容，即行为人将自己实施的数行为分别确定为目的行为或原因行为、手段行为或结果行为，这是牵连意图的核心内容。” 所谓数行为之间具有一个犯罪行为为另一个犯罪行为服务的主从关系，牵连犯的本罪行为是主行为，他罪行为是从行为。手段行为是为了便利本罪的实施先前实施的，为目的行为服务。结果行为或是为了保持原因行为的犯罪结果而实施，或是为了彻底实现原因行为的犯罪目的而实施的。 陈兴良 教授认为“因果关系”是牵连关系的客观基础，“一行为之所以能够成为本罪行为的手段或结果行为，归根结底是因为这种行为与本罪行为具有内在的因果关系。牵连犯的数个行为之间具有一致的内在特性，牵连关系不外是数个行为之间合乎因果规律的联系。行为人在实施前一种原因性行为时，就包含着实施后一种结果性行为的现实可能性。”
笔者认为，认清牵连犯的牵连关系，不可回避地必须解决以下问题：
① 区分牵连犯数行为之间的牵连关系与复合行为各要素行为之间的牵连式联系方式。“复合行为中各要素行为之间的联系方式，主要有牵连式和递进式两种。牵连式复合行为，即复合行为的诸要素行为之间存在着手段与目的的牵连关系，前一行为是后一行为的实施手段，后一行为直接导致行为人所追求的结果。” 此问题实际还是牵连犯数行为与复合行为各要素行为的区分，只是复合行为各要素行为之间若存在牵连关系，是复合行为还是数行为更难以区分，且不可因为各行为之间存在牵连关系就想当然地认定为牵连犯的数行为。
② 本罪与他罪构成要件间的关系。牵连犯的认定，存在如何理解数个构成要件之间“相互作用”或相互关系的问题。前述包容为一说认为牵连犯的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中，即触犯其他罪名的方法行为或结果行为属于犯罪构成的一部分。现在有许多学者强调数个犯罪构成要件之间的某种联系，如“只有触犯他罪名的犯罪方法或结果是其所犯罪(即所谓目的犯罪或称主罪、本罪)的客观要件的一部分，也即被牵连的数个犯罪在客观要件上具有包容关系，才能认为它们之间具有牵连关系。否则就是各自独立的犯罪，不具有牵连关系。” 笔者认为，牵连犯的本罪和他罪各自的构成要件不应存在重叠或交叉关系，而是如陈兴良教授所言，“数行为均独立构成犯罪，是构成牵连犯的事实基础”。如认为存在这种重叠或交叉关系，有违禁止重复评价原则且易于将牵连犯与复合行为混淆起来。既然某行为是另一犯罪构成要件的部分要素，整体上只存在“一个”行为，而牵连犯必须是“两个或两个以上”行为才能构成。如抢劫罪的构成行为是复合行为，既包括手段行为(暴力、胁迫行为与其他类似行为)又包括劫财行为，倘若发生了抢劫致人重伤的情况，一般应当视为结果加重犯。可是按照上述观点，确是典型的牵连犯。学者刘树德认为：“牵连犯的本罪与他罪各自的构成要件不存在直接的重叠关系，而是存在完全独立的关系或者主观要件客观化的关系。” 其所谓直接的重叠关系，是指充任手段行为或者结果行为者可以作为目的行为或原因行为的犯罪构成要件的部分要素。所谓完全独立的关系，是指数个犯罪构成要件不存在交叉关系的情形，构成完全独立型牵连犯。所谓主观要件客观化关系，是指某犯罪行为可以充任某犯罪构成主观要件客观化、现实化的行为，构成间接重叠型牵连犯，其举例受贿作枉法裁判，其中枉法裁判可以是受贿罪“为他人谋取利益”的客观化。“为他人谋取利益”是否为受贿罪的主观要件，主观要件客观化关系可在多大范围上成为牵连犯本罪与他罪各自构成要件之间的关系，暂且不论，笔者认为其在受贿作枉法裁判这一情形上是不适用的，下文详述。
( 3 )本罪行为与他罪行为触犯不同的罪名
牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是其法律特征。这里的不同罪名，是指牵连犯的目的行为或者手段行为、原因行为或者结果行为各自具备不同性质的犯罪构成。
(二)受贿作枉法裁判之不为牵连犯
结合受贿罪的构成要件“收受他人财物，为他人谋取利益”，收受贿赂必须同时具备收受他人财物和为他人谋取利益两方面的内容。此处关涉的一个重要问题是对“为他人谋取利益”的定性。
关于受贿罪所侵犯的法益，一直存在两种立场：起源于罗马法的立场是，受贿罪侵犯职务行为的不可收买性。据此，不管公务员所实施的职务行为是否正当合法，只要他要求、约定或者收受与职务有关的不正当报酬，就构成受贿罪。起源于日耳曼法的立场是，受贿罪侵犯职务行为的纯洁性。据此，只有当公务员实施违法行为或者不正当的职务行为，从而要求、约定或者收受不正当报酬时，才构成受贿罪。两种立场的不同导致定罪量刑殊异。根据不可收买性说，只要受贿行为与职务行为有关联性即可，而不要求国家工作人员有为他人谋取利益的实际行为与结果，因此国家工作人员违背职责为行贿人谋取不正当利益又触犯了刑法其他条文，即职务行为的公正性受到侵犯时，又侵犯了另外的法益，不仅成立受贿罪，而且成立其他犯罪;根据纯洁性说，受贿罪的成立要求国家工作人员为他人谋取利益，甚至要求为他人谋取非法利益，因此国家工作人员违背职责为行贿人谋取不正当利益，又触犯刑法其他条文，侵犯职务行为的公正性，并没有超过受贿罪的范围，仅成立受贿罪。
在我国现在的通说是受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。但是“廉洁性说没有说明其是以纯洁性说为基本立场还是以不可收买性说为基本立场。” 受贿罪的法益之争表现在法条上就是“为他人谋取利益”的性质问题。传统观点认为为他人谋取利益属于受贿罪的客观要件，“受贿罪在客观方面表现为，行为人利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受财物为他人谋取利益的行为。所谓为他人谋取利益，是指受贿人为行贿人谋取某种非法利益或合法利益，这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件。” 但鉴于此观点“存在许多问题，如与受贿罪的本质不相符合，与认定受贿罪既遂的标准不相符合，与罪刑相适应原则不相符合。” 学者们用心良苦试图给予“为他人谋取利益”一种非常规的理解： 陈兴良 教授在其《规范刑法学》中称“为他人谋取利益利益，是指利用本人职务上的便利，为行贿人谋取各种好处，包括物质利益或者非物质利益。” 采取的是客观要件的观点;在其《当代中国刑法新境域》中改称“我主张为他人谋取利益是受贿罪的主观要件的观点。” 张明楷 教授站在不可收买性说的立场上在其《刑法学》中称：“本书认为，‘为他人谋取利益’仍然是受贿罪的客观要件要素，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。” 在“为他人谋取利益”的定性上两大刑法学权威存在莫大的分歧。笔者认为，他们对“为他人谋取利益”的理解并非站在实然的层面上， 陈兴良 教授承认：“对于这个问题，从法律规定来看，是作为受贿罪的客观要件来规定的，两高对此也是这样解释的。” 张明楷亦是力求对“为他人谋取利益”给一个“与受贿罪的本质相符合，与认定受贿罪既遂的标准相符合，与罪刑相适应原则相符合”的定性。罪刑法定原则是刑法的基本原则，其地位毋须赘言。罪刑法定原则要求罪刑明确化，罪的明确化表现在立法上就是罪状的描述要明确，以作为行为规范和裁判规范，给国民以预测自己行为的可能性，给国家机关权力的行使以合理的界限。“为他人谋取利益”作为立法的一部分，其背后作为理论基础的“廉洁性”说的基本立场不明，无法探知，就不应给予一种不利于国民自由的理解。“为他人谋取利益”只能作此理解：“‘利益’，既包括正当利益，也包括不正当利益(一般违法乃至犯罪的利益)。” “为他人谋取利益存在以下情况： ① 已经许诺为他人谋取利益，但尚未实际进行; ② 已经着手为他人谋取利益，但尚未谋取到利益; ③ 已经着手为他人谋取利益，但尚未完全实现; ④ 为他人谋取利益，已经完全实现。” 为他人谋取利益的进程一般不影响犯罪的成立，为他人谋取犯罪的利益包含于现行法“为他人谋取利益”的范畴。所以受贿作枉法裁判完全符合受贿罪的构成要件，受贿作枉法裁判应属于受贿罪评价下的一行为——复合行为，而非数行为。
结合徇私枉法罪的构成要件，“司法工作人员，徇私枉法、徇情枉法，对……”。“‘徇私’是为了谋取个人利益而枉法，主要表现为贪图钱财而枉法。” 根据最高人民检察院 1996 年 5 月《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，刑法中的徇私是指贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利。“徇私”纳入了徇私枉法罪的构成要件之中，收受贿赂是此主观要件的客观化，且无独立的刑事违法性。如前所述区分一罪与数罪必须坚持以犯罪构成的个数为标准，且必须坚持禁止重复评价原则，在此受贿作枉法裁判完全符合徇私枉法罪的犯罪构成而无剩余要素未予评价，其应属于徇私枉法罪评价下的一行为——单一行为，而非数行为。
因此受贿作枉法裁判不为牵连犯的理由有：( 1 )以受贿罪评价受贿作枉法裁判属于复合行为，对于受贿罪没有“为他人谋取利益”(此处表现为枉法裁判)，单纯收受贿赂不能构成受贿罪，也就是说收受贿赂之一行为没有独立的刑事违法性;以徇私枉法罪评价，受贿作枉法裁判亦仅具有一行为的意义，“徇私”、“徇情”这一动机被立法者纳入了本罪的构成要件之中，收受贿赂是这一动机的实现，没有收受贿赂这一动机，单纯枉法裁判，不具有刑事违法性，不成立徇私枉法罪。受贿作枉法裁判不是构成牵连犯所必须的数个“法律规定的犯罪行为”，不具有构成牵连犯的事实基础。( 2 )从行为之间的牵连关系来看， ① 受贿罪评价下的受贿作枉法裁判的关系是复合行为中各要素行为之间的关系，属于牵连式复合行为，即存在手段与目的的牵连关系。牵连犯说认为其为牵连犯数行为之间的原因行为与结果行为的牵连， 是混淆了牵连犯数行为之间的牵连关系与复合行为各要素行为之间的牵连式联系方式。 ② 牵连犯本罪与他罪各自的构成要件不应存在重叠或交叉关系。受贿作枉法裁判，其枉法裁判行为不仅充任了受贿罪的“为他人谋取利益”构成要件，还充任了徇私枉法罪的“枉法”构成要件;其受贿行为不仅充任了受贿罪的“非法收受他人财物”构成要件，还是徇私枉法罪的“徇私”这一主观要件的客观化，存在重叠关系。至于学者刘树德所说的“间接重叠型牵连犯”，笔者认为，值得商酌：其一，对于受贿罪，以现行法考察“为他人谋取利益”不是其主观要件，为他人谋取利益的进程一般并不影响受贿罪的成立，仅作为量刑情节予以考虑;其二，即使认为“为他人谋取利益”是受贿罪的主观要件，枉法裁判是其客观化，受贿也可理解为“徇私” 这一犯罪动机(徇私枉法罪的主观要件)的客观化，按刘学者的理论，受贿作枉法裁判是为受贿罪与徇私枉法罪的双重牵连，也是超乎想象的。
综上，受贿作枉法裁判属于牵连犯虽为学界之通说。但是“以子之矛，攻子之盾”，按照学界对牵连犯概念、特征的描述其并非牵连犯。两者之间的差别图示表示如下：
根据笔者的分析， 受贿作枉法裁判 属于一个行为，那么它是否为“一行为触犯数罪名”的想象竞合犯?探讨如下：
四、想象竞合犯说之不可取
(一)想象竞合犯的概念和特征
在中外学术界，对于想象竞合犯的定义没有分歧，都认为是一行为而触犯数种罪名的犯罪形态。其特征有：( 1 )行为人只实施了一个行为。关于一个行为，学者们表述不一： ① “所谓一个行为，不是从构成要件的评价看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。” ② “所谓一个行为，指在社会生活的意义上被评价为一个行为。” ③ “所谓一个行为，……只要从通常的意义上观察属于一行为的，即为一行为。” ④ “所谓一个行为，是指依照法律规定，基于一个犯意所实施的行为，无论是单一的犯罪故意，还是概括的犯罪故意，都可以成立。” 前三种主张强调“一行为”是“社会的一般观念上”、“社会生活的意义上”、“通常的意义上”，似有排除复合行为成立想象竞合犯之嫌，但有学者认为复合行为也可成立想象竞合犯。“有的刑罚规定的行为是复合行为，想象竞合犯中有的复合行为视为一行为，而不是数行为的。”
( 2 )一行为触犯数个异种罪名。即指一个行为在形式上或外观上同时符合刑法规定的数个不同种罪名的犯罪构成。有学者为区分想象竞合犯与法规竞合将“一个行为所触犯的数个罪名之间不存在逻辑上的从属或交叉关系” ，作为想象竞合犯的特征。
对于想象竞合犯的本质，我们或可在罪数形态的争论中获得一些真知。在想象竞合犯的罪数形态上存在想象的犯罪竞合说与实质的犯罪竞合说之争。实质的犯罪竞合说认为一行为可以二用，即“一行管二说” 。代表学者小野清一郎认为：“若自社会的观念而言，一个事实在法律上作双重评价，并非不可能，……就立法政策而言，虽应极力避免一个行为在刑法上作双重的评价，然若无适当的构成要件可以评价为一个行为时，则依两个构成要件以评价该行为，不仅可能，而且正当” ;陇川幸辰认为“人类变幻无穷之动静，常常突破法律之固定性，某一行为甚至与交叉并立之数个犯罪构成皆有关联。在这种情形下，刑法当然不得不要求认定适合于其犯罪事实之数个犯罪构成。换言之，即不得不要求某一行为数罪加以分析。想象的竞合，即系基于此种要求而发生者。” 两者的相同之处，在于对“一个行为”硬要采取分身法，硬要它去适合数个犯罪构成。从中可知想象竞合犯往往是一行为、数罪过和数结果，“其客观表现是一个行为造成了数个实际的犯罪结果，这数个结果分别属于不同的犯罪，把这一个行为与其所造成的每一个结果联系起来看，都构成一种犯罪” 。即一行为扮演双重角色，就可以符合数个犯罪构成。“一行管二说”对一个行为进行了重复评价，“这种一行为而用的观点并无合理性可言，它明显地为违反了禁止重复评价原则，因而为我所不取。” 可见“一行管二说”在全面评价原则和禁止重复评价原则的冲突中，倾向了全面评价原则。甚至“人类变幻无穷之动静，常常突破法律之固定性”本身就表明“一行管二说”是对法律的突破。想象的犯罪竞合说视想象竞合犯为形似数罪而实质一罪，实出于禁止重复评价原则的要求，是个人自由与社会秩序两难抉择之下对个人自由的抉择。其实，想象竞合犯既非单纯一罪也非实质数罪，而是介于两者之间，采想象的犯罪竞合说从一重处罚或以一罪从重处罚，不可避免地在选择一罪予以评价时，有剩余要素被舍弃。无论以罪一还是罪二评价，都有剩余要素未予评价。
(二) 受贿作枉法裁判 之不为想象竞合犯
理由有：其一，想象竞合犯之一行为，是否“不是从构成要件的评价看是一行为”，而是“社会的一般观念上”、“社会生活的意义上”、“通常的意义上”的一行为?复合行为作为从构成要件的评价看的一行为是否可以构成想象竞合犯，存在疑问。其二，即使复合行为可以构成想象竞合犯， 受贿作枉法裁判，作为受贿罪评价下的复合行为， 以受贿罪评价既无剩余要素未予评价;作为徇私枉法罪评价下的单一行为，以徇私枉法罪评价亦无剩余要素未予评价。因此 受贿作枉法裁判 并不为想象竞合犯。
五、数罪并罚说之不可取
通过以上分析数罪并罚说之不可取，自毋须赘言。既然受贿作枉法裁判即可为受贿罪所全面评价，亦可为徇私枉法罪所全面评价，以数罪并罚必然有违禁止重复评价原则。但数罪并罚说有它的启示意义，后文详述。
第三部分：法规竞合说剖析
一、法规竞合的概念和特征
法规竞合(亦称法条竞合)是条文形态还是罪数形态存在争议。条文形态论者认为，法规竞合是指同一犯罪行为 因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或交叉关系的情形。 其特征有：( 1 )行为人实施了一个犯罪行为。所谓实施一个犯罪行为，指基于一个罪过实施一个危害社会的行为。( 2 )触犯数个罪名。不同的刑法规范规定了不同的犯罪构成，行为同时触犯数个刑法规范，在形式上同时符合数个犯罪构成，因而触犯数个罪名。( 3 )数个罪名之间具有内在的逻辑关系。而且法规竞合的罪名之间存在内在的逻辑关系，表现在犯罪构成上即为一个犯罪构成在法律上为另一个犯罪构成所全部包容或部分包容，所以实质上只符合一个犯罪构成，因而只适用其中一个刑法规范论处。在条文形态论者看来，是否成立法规竞合的前提是数罪名之间具有内在的逻辑关系。“行为人实施的一个犯罪行为涉及的刑法分则规定的数罪名之间有着从属或交叉的逻辑关系，这是构成法规竞合的充分必要条件，也是法规竞合产生的逻辑根源。法规竞合现象是法律规定错综复杂的结果，刑法分则规定的每一具体犯罪都反应了该种危害社会行为的本质特征。但是，犯罪现象是复杂的，罪与罪之间都有着不同程度的联系，从而使刑法规定的罪名之间也必然存在产生相应的联系。这种联系就是罪名概念之间的相容与不相容关系，只有在相容关系的罪名概念之间才会产生竞合的问题。……罪名概念之间有无从属或交叉关系是构成法条竞合的关键” 。
罪数形态论者认为，法条竞合(法规竞合)只有体现在具体犯罪行为的时候才有意义，否则无从界定法条竞合的适用范围，法条竞合是一种犯罪形态，并主张用“法条竞合犯”一词取代法条竞合，以与其他犯罪形态相适应。 还有一种折中论，认为应当将传统的法条竞合概念在立法方面与司法方面一分为二，立法方面称为法条竞合，司法方面称为法条竞合犯。 罪数形态论者和折中论者对法条竞合的界定殊异，但同样强调数罪名之间具有的内在的逻辑关系，“法规竞合 是法规竞合犯的直接原因，法规竞合犯所触犯的数个罪名之间必然都有法规竞合的关系”。 然有标新立异的学者虽承认“法条竞合犯中的法条，在逻辑上肯定存在着逻辑上的包容或交叉关系”，但其认为思考的顺序应该是：“当我们确知某类行为能够同时触犯多个法条时，才能推断这两个法条之间存在着逻辑上的包容与交叉关系。换言之，我们是通过确知两个法条之间能够产生法条竞合关系来推断两个法条之间存在重合的逻辑关系，而不是相反。” 笔者认为，这一思考的顺序使想象竞合犯与法规竞合更加难以区分，因为按照其逻辑，想象竞合犯之行为同样“能够同时触犯多个法条”，所触犯的法条之间就存在逻辑上的从属与交叉关系。这不但使法条竞合的判断失去其基准，而且使“法条之间的逻辑关系”无从把握，因为你不能确知某类行为是否能够同时触犯多个法条，也就不能够推断任两个法条之间是否存在逻辑上的包容或交叉关系。其实，某类行为能够同时触犯多个法条，其所触犯的法条之间亦未必具有内在的逻辑关系，法规竞合之成立必须具有一种“不以犯罪的发生为转移” 的法条之间的联系。
受贿作枉法裁判作为一行为，既可为受贿罪所全面评价，亦可为徇私枉法罪所全面评价，即触犯数个罪名。它是否属于法规竞合，判断的关键在于受贿罪与徇私枉法罪法条之间是否具有成立法规竞合所要求的联系。
大陆法系刑法理论将法条竞合分为 ：( 1 )特别关系，普通法与特别法之关系;( 2 )补充关系，基本法与补充法之关系;( 3 )吸收关系，吸收关系云者，一个犯罪行为，有触犯数个罪名之外观，此项罪名，为他项罪名所吸收，因而失其独立犯罪之性质，仅适用吸收法条，排斥被吸收之法条而不适用者，是也。( 4 )选择关系(择一关系)，一行为而有触犯数项罪名之外观，于此数个罪名之中，择一与该项犯罪行为最相当之法条而适用之者，是也。即一行为不属于前述三种关系而同时有数个法条可以适用时，应当在其中择一相当的法条适用，排除其他规范的适用。
我国刑法学界，关于法规竞合的划分存在着种种差异，主要有一说、二说、三说、四说诸说。 陈兴良 教授将法规竞合分为两种四类 ：( 1 )第一种：从属关系的法条竞合，指在两个罪名概念中，其中一个罪名概念的外延为另一个罪名概念的外延的一部分。从属关系的法条竞合又分为两种情形： ① 独立竞合，也称为局部竞合，是指一个罪名概念的外延为另一个罪名概念的外延的一部分，而犯罪行为正适合于这一部分的情形。独立竞合，即普通法与特别法的竞合。 ② 包容竞合，也称为全部竞合，一个罪名概念的内涵为另一个罪名概念的内涵的一部分，但犯罪构成的内容已超出内涵窄的罪名概念的情形。在包容竞合的情况下，两个法条具有整体与部分的从属关系。包容竞合在大陆法系刑法理论中称为吸收关系的法条竞合。( 2 )第二种：交叉关系的法条竞合，所谓交叉关系的法条竞合是在两个罪名概念中，其外延各有一部分相交。交叉关系的法条竞合又分为两种情形： ① 交互竞合，是指两个罪名概念之间各有一部分外延相互重合。大陆法系刑法理论中，则将交互竞合称为择一关系的竞合。 ② 偏一竞合，是指两个法条交叉重合，但犯罪行为已经超出重合范围的情形。大陆法系刑法理论中，则将偏一竞合称为补充关系的法条竞合。 陈兴良 教授的观点与大陆法系刑法理论几乎一一对应，笔者认为，但就法条之间的关系来看，上述两种四类的表述无可厚非，但法条竞合，不论是从条文形态论还是罪数形态论都指明行为人实施了一个犯罪行为，也即法条竞合并非单纯的法条关系，而是以实施了一个犯罪行为为前提。 陈兴良 教授举例诈骗罪与招摇撞骗罪，认为诈骗罪与招摇撞骗罪法条之间是交互竞合。其实，未冒充国家机关工作人员诈骗数额较大的行为只触犯诈骗罪，冒充国家机关工作人员诈骗数额较小及其他招摇撞骗行为只触犯招摇撞骗罪，只有实施冒充国家机关工作人员诈骗数额较大的行为，触犯两个罪名犯罪构成的重合部分，才导致两个罪名皆可适用，成立法规竞合。在此情形下，相竞合的数个刑法规范的评价范围相互重合，均覆盖被评价事实的全部要素，即该事实的全部要素都被数规范重复评价。其实是因犯罪主体的不同形成的特别法与普通法的关系，与“独立竞合”的情形并无二致，也就是说交叉竞合并不是一种独立的情形。此一处罚本应按特别法优于普通法的原则，但考虑罪刑相适应等原则才须按刑法的特别规定从一重处罚，而不是学者认为的交互竞合的重法优于轻法的原则。
二、受贿作枉法裁判为法规竞合
受贿作枉法裁判是否构成法规竞合，受贿罪与徇私枉法罪两“罪名之间有无从属关系或交叉关系是构成法规竞合的关键”。前文已述受贿作枉法裁判既符合受贿罪的构成要件又符合徇私枉法罪的构成要件，司法工作人员徇私枉法，对明知是无罪的人而是他受追诉……作枉法裁判(枉法裁判行为)，完全可以评价为国家工作人员(司法工作人员的上位概念)，利用职务(行使司法权)之便，非法收受他人财物(徇私)，为他人谋取利益(枉法裁判)。与冒充国家机关工作人员诈骗数额较大的行为触犯诈骗罪和招摇撞骗罪之情形一样，属于特别法与普通法独立竞合的情形，只是徇私枉法罪限定“为他人谋取利益”的方式为枉法裁判。相对而言徇私枉法罪更适当地评价行为人的整个犯罪行为。这正符合法规竞合虽然触犯数个刑法条文，但实质上只符合一个犯罪构成，在其所符合的数个犯罪构成中只有一个犯罪构成可以最适当地评价行为人的整个犯罪行为的特点。
第四部分：应然层面上的分析及立法建议
受贿作枉法裁判的罪数形态之争，表现在立法、司法解释是对犯受贿罪为他人谋取利益又构成其他犯罪的是否要数罪并罚规定上的混乱： 1988 年元月全国人大的两个“补充规定”中规定了四种情况的数罪并罚，其中有“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，实行数罪并罚”。 1996 年 5 月最高人民法院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按数罪并罚原则追究刑事责任”。现行刑法第三百九十九条第四款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 1998 年 4 月 29 日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”除刑法第三百九十九条第四款规定外，均为数罪并罚，数罪并罚说以此认为其是个特别规定并提出质疑，“这一规定不合理，缺乏基本的理论根据，因为行为人徇私枉法同时又有受贿等行为分别构成犯罪的，并不属于想象竞合犯、牵连犯或吸收犯，而是构成数个独立的犯罪，应当予以数罪并罚。”
表现在理论界是对“为他人谋取利益”的定性，要么将其视为主观要件，以期“受贿以后为他人谋取利益又触犯其他罪名构成牵连犯的，应从一重罪处断，而不实行数罪并罚。” 要么将其视为客观要件要素，但限定“其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益”，以期“客观上为他人谋取利益的犯罪行为”，“超出受贿罪构成要件之外”， “国家工作人员所实施的为他人谋取利益的行为构成犯罪时，除刑法有特别规定的以外(有点向立法妥协的味道——引者注)，应当认定为数罪，实行并罚。”两种处理方式均带有不可收买性说的基调。
依笔者的分析，受贿作枉法裁判属于一行为同时触犯受贿罪和徇私枉法罪的法规竞合，应按照法规竞合的适用原则，特别法优于普通法，在以特别法处罚畸轻，与罪刑相适应原则不符的情形下，自应以刑法的特别规定从一重处罚。对于受贿罪，为他人谋取利益的程度并不影响罪的成立，或可影响其量刑，但同时构成其他犯罪时，是作为适用量刑幅度的情节，还是作为他罪的定罪量刑因素，贯彻禁止重复评价原则只能择一。这是对现行法分析的结果。但是从受贿罪的本质来看，受贿罪所侵犯的法益在于职务行为的不可收买性。这种“不可收买性至少包括两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身;二是国民对职务行为不可收买性的信赖。” 在此，收受贿赂与索取贿赂的差别达不到罪与非罪的差别，“无功不受禄”、“天下没有免费的午餐”，身为国家工作人员，索取贿赂是买卖职务行为的表示，收受贿赂亦至少是一种心照不宣的买卖职务行为。收受贿赂本身即侵犯职务行为的不可收买性。从罪刑相适应原则的要求来看，“受贿罪是比较严重的犯罪，而其法定刑主要是根据受贿数额设定的，各种情节只能在相应的数额范围内起作用。国家工作人员收受贿赂为他人谋取利益的行为所构成的犯罪，都属于罪质严重的渎职犯罪。对之实行数罪并罚，有利于实现罪刑相适应。” 基于此笔者主张取消受贿罪之“为他人谋取利益” ，同时取消“徇私”作为徇私枉法罪的主观要件，对受贿作枉法裁判实行数罪并罚。取消“为他人谋取利益”理由如上。取消“徇私”的理由是，徇私枉法罪的本质在于对司法机关的正常活动和司法公正的侵害，只要故意枉法其社会危害性程度就足以达到犯罪的程度。现行立法要求出于“徇私”的动机，旨在排除对业务水平不高的法官定罪，其实刑法条文两处规定了“明知”，两处规定了“故意”，明确将过失排除在外。法官因法律水平不高造成错判，自然排除在故意之外。同时比对民事、行政枉法裁判罪，法律虽无“徇私 ” 的规定，但当然不可以对因法律水平不高造成错判的法官定罪。如果立法作出这样的规定，方可为受贿作枉法裁判进行数罪并罚的道路扫清障碍。
唐律将六种非法攫取公私财物的行为归纳到一起，冠以“六赃”之名 ，其中有“受财枉法”和“受财不枉法”。“受财枉法”指官吏收受当事人贿赂而为其曲法枉断，开脱罪责，依《职制律》规定，赃一尺杖一百，一匹加一等，十五匹处绞刑。“受财不枉法”是指“虽受有事人财，判断不为曲法”的行为，犯者一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流 。可见唐律中既将受贿枉法裁判与受贿不枉法裁判的定罪处刑予以区别，现行刑法亦可予以借鉴。
“我们看到旧时的弊病，并想要如何加以改正，但要注意改正本身的弊病。” 如何注意改正本身的弊病?需要不断地反思，笔者期待启示这种反思的不同意见出现。
