量刑中法定、酌定情节的具体适用
发布时间：2016年7月18日
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[案情]2004年9月至2005年3月，被告人刘阿雷单独或伙同他人携带匕首等作案工具，在公路等地点抢劫作案6起，劫得机动车、现金及其他物品一宗，共计抢劫价值人民币172420余元，并致一人死亡。案发后，以上赃物已被追缴发还各被害人。2004年12月11日下乍，被告人刘阿雷伙同他人，窜至高密市移动公司大年家营业厅，趁营业员不备，抢夺该营业厅待售的tclu8型手机一部，价值人民币1000元。另查明，上述抢夺作案的事实系被告人刘阿雷、刘雷涛被采取强制措施后主动供述的；案发后，抢夺的手机被追缴已发还被害人。2004年秋，被告人刘阿雷为实施抢劫而指使他人改造枪支二支。经鉴定，该二支手枪均具有杀伤力。
[审判]中院经审理认为，被告人刘阿雷采取暴力手段、持枪多次抢劫他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪，且在抢劫过程中致人死亡，后果特别严重，依法应予严惩。被告人刘阿雷为了实施抢劫犯罪而制造枪支的行为，与抢劫犯罪是手段与目的的牵连关系，应择一重罪定罪处罚，即应以抢劫罪定罪处罚。被告人刘阿雷归案后主动供述司法机关尚未掌握的抢夺犯罪事实，可视为自首，依法可从轻处罚。鉴于被告人刘阿雷归案后除交代其抢劫并枪击被害人的事实外，还主动交代了其另外五起抢劫犯罪和司法机关尚未掌握的抢夺犯罪事实，确有悔罪表现，且赃物已全部返还被害人，其亲属主动赔偿被害人亲属的经济损失，依法可从轻处罚。遂以抢劫罪判处被告人刘阿雷死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以抢夺罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
宣判后，被告人刘阿雷服判不上诉。检察院以“一审判决确有错误，量刑畸轻，应判处被告人刘阿雷死刑立即执行”为由提出抗诉。被告人刘阿雷的辩护人在二审中提出：被告人有自首情节；被告人主动供述的公安机关并不掌握的五起抢劫犯罪，为司法机关侦破多起抢劫案件节约了司法资源；依法对该五起犯罪可酌情从轻处罚；在被告人的要求下，其父母不惜卖掉了赖以居住与生活的房子，积极筹措13万人民币赔偿被害人，使被害人的损失得到一定赔偿，这一情节表明被告人有明显的悔罪表现，依法可以从轻处罚；被害人亲属同意对被告人在法定幅度内从轻处罚，表明被告人的犯罪行为已经得到了被害人亲属的谅解，不再要求追究被告人的死刑责任；具备刑法第263条八项从重处罚中的三项，并不是判处死刑的惟一理由。死刑的适用，尤其是极刑的适用，有其特殊要求。综合上述案情，省高级人民法院经公开审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对原审被告人刘阿雷的辩护人所提辩护意见予以采纳。抗诉机关所提一审判决在没有任何法定从轻、减轻情节的情况下对刘阿雷判处死刑，缓期二年执行属量刑畸轻的抗诉理由无法律依据，不予采纳。于裁定驳回检察机关的抗诉，维持原判。
[评析] 对本案的量刑是否适当，应根据立法精神与刑事政策，着重从法定情节和酌定情节两个方面去认识和把握。
法定情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；酌定情节是刑法未明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。刑法第62条规定，犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的幅度之内判处刑罚。但在实践中从重、从轻如何界定，量刑幅度如何掌握，则往往认识不同，适用的尺度也不一致，容易出现量刑畸重、畸轻的现象，影响了刑事执法的统一性、公正性。笔者认为，犯罪的从重，从轻情节，都是对犯罪分子没有适用该情节就判处的刑罚而言的，在量刑时，不要首先考虑犯罪分子的从轻、从重情节，应就其犯罪情节评定出应判处的刑罚，然后再根据其法定情节，在该刑罚基准上进行量刑。刑法第63条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。但在减轻处罚的具体适用上差异很大，有的在法定刑以下减一档处刑，有的在法定刑以下减二档甚至减三档处刑。笔者认为，减轻处罚应当在低一档的幅度内量刑，而不能随意减轻。譬如合同诈骗罪，有三种量刑幅度：三年以下；三至十年；十年以上或者无期徒刑。当犯罪分于所犯罪行应当在十年以上量刑，适用减轻处罚的规定，应当在三至十年幅度内量刑。还譬如，当犯罪分子所犯罪行应当判处死刑，适用减轻处罚时，应当判处无期徒刑，既不能判处死缓，也不能判处十年以上有期徒刑，更不能在十年以下量刑。实践中，有些司法人员往往对法定情节考虑充分，而对酌定情节考虑较少。但酌定情节也是量刑时应当考虑的事实根据。刑法第61条规定，对犯罪分子决定刑罚时，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的规定判处。其中的情节应理解为犯罪的各种情节，包括犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的危害结果、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、有无前科等酌定情节。酌定情节和法定情节一样，对量刑有影响作用。法定情节固然是量刑重点考虑的因素，但酌定情节对确定刑罚也有一定的辅助性影响。尤其是我们在实行普通程序简易审时，被告人的认罪态度这一酌定情节，更是对量刑有着重要作用。司法实践中有的认为，根据罪刑法定原则的要求，只有法律明文规定的一些情节才能作为量刑的依据，酌定情节不是法律明文规定的，因而不能用它来影响刑罚的轻重。这种观点没有考虑到我国刑法分则对各种具体犯罪的法定刑主要采用了相对确定的法定刑，其目的就是给司法人员留有一定的余地，以便于根据案件具体情况自由裁量适当的刑罚。所谓案件的具体情况就是那些反映犯罪社会危害性和犯罪分子人身危险性的情况，包括法定的情节和酌定的情节。此外，刑法第61条规定的量刑原则也要求量刑应根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法进行。其中的犯罪情节应理解为包含各种情节在内，其中也有酌定情节。因此，量刑时不能忽视酌定情节的作用。
具体到本案，被告人刘阿雷虽符合刑法分则规定适用死刑的条件，但原审法院依据酌定情节，在民事调解达成协议的基础上，按照少杀、慎杀的原则判处其死缓并无不当，只要在法定幅度之内量刑就不属于畸轻。
何为畸轻?现代汉语词典对“畸轻”的解释是“偏轻”。畸，偏，便轻偏重。不正常的，不规则的：畸形。畸轻畸重，偏轻偏重。量刑畸轻就是在法定幅度内偏轻。具体到本案，原审以抢劫罪判处被告人死刑，缓期二年执行并不属于畸轻。笔者认为，被告入伙同他人采取暴力手段、持枪多次抢劫他人财物，数额巨大，且在抢劫过程中致人死亡，后果特别严重，论罪应处极刑。鉴于被告人归案后主动交代司法机关尚未掌握的其另外五起抢劫犯罪和抢夺犯罪事实，确有悔罪和自首表现；赃物已全部返还被害人；其亲属就民事赔偿问题已与被害人亲属达成协议并得到谅解，被害入亲属同意司法机关对被告人在法定幅度内从轻处罚。被告人虽无法定从轻或减轻处罚的理由，但原判依据上述酌定情节，未直接作出刑事附带民事判决，而是在民事调解达成被告人亲属赔偿被害人亲属经济损失协议的基础上判处被告人死缓。上述判决结果如能预期实现，被害人亲属和被告人亲属均能接受。也就是说，被告人亲属通过原审法院将赔偿金如数交给被害人亲属，被害人亲属能如期得到赔偿金，在经济和精神上可以得到一些补偿和慰藉；被告人亲属积极筹措资金赔偿，已取得被害人亲属的谅解，从而使被告人免受最严厉的刑事处罚，给其一个悔过自新、重新做人的机会。这样既肯定了原判对民事调解所作的努力，体现原判调解的效力，又使双方都能接受，相互得到一些慰藉。这样判决显然比作出刑事附带民事判决但被告人亲属不予配合的社会效果要好。综上，罪犯虽符合刑法分则规定适用死刑的条件，但依据上述酌定情节，原审法院在民事调解达成协议的基础上，判处被告人死缓并无不当。抗诉机关在本案量刑上存在认识误区，忽视了酌定情节在量刑中的具体适用，片面认为在没有任何法定从轻、减轻情节的情况下对被告人判处死刑，缓期二年执行属量刑畸轻。实际上，对于犯罪分子决定刑罚的时候，只要根据立法精神与刑事政策，在法定幅度之内量刑，就不能算畸轻。如果在法定幅度之外刑量，就不是量刑畸轻的问题，而是适用法律不当。刑法第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这是我国刑法独创的一种刑罚执行制度，但它不是一个独立的刑种，而是归属于死刑的执行制度。它是少杀思想的具体落实，符合刑法目的和世界刑法发展的总趋势，是惩办与宽大相结合刑事政策的具体体现，反映了我国现阶段犯罪实际情况的需要。因此，对于罪行极其严重的的罪犯，首先应当考虑尽管应当判处死刑，但是如果不具备必须立即执行的条件，则应当优先适用死刑缓期执行。刑法第48条规定适用死缓的条件有二个：一是罪该判处死刑，二是不是必须立即执行。在这里，应当判处死刑与罪行极其严重的要求在刑法解释论上的含义是一致的。因为死缓是死刑的一种执行制度，不能脱离死刑而独立存在，其适用的前提条件不应当有与死刑立即执行不同的独立意义。“罪行极其严重”既是死刑立即执行的条件，也是死缓的条件，是从犯罪，事实的角度，从适用死刑的事实根据这一实然角度进行解释的；“应当判处死刑”是从刑罚处罚角度，从适用死刑的前提事实根据、前提条件这一应然的角度解释的。同时，还应注意，死刑作为法定刑的规定方式和刑种的排列顺序，除少数条文外，死刑还总是与无期徒刑等刑种同在一个量刑幅度，即使极其严重犯罪的最严重情节，一般也并非必须判处死刑。从刑事立法体系上看，先在总则部分对死刑适用条件规定一个概括性标准，然后依照这一标准在分则各罪中对“罪行极其严重”作出具体规定。由于死刑规定大部分是和其他刑种搭配适用的，罪犯行为符合分则规定死刑适用条件后，还应当综合分析其罪行是否达到极其严重的程度，选择其他刑种是否仍罚不当罪.
