一般自首中投案时机条件的若干问题
发布时间：2016年9月5日
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我国刑法第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。这是刑法对一般自首的规定。由该规定可知，一般自首的成立条件包括两个方面，一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。自动投案涉及到投案对象、投案时间、投案方式、投案动机等问题。其中，所谓自动投案的投案时间，也可以称为自首的投案时机条件。一般自首的时机条件在实践中有较大的争论，是认定自首的难点和重点之一。本文拟以此为研究对象，对若干问题进行探讨。讹误和不足之处，尚祈请各位前辈和同仁批评指正。
一、一般自首投案时机条件之基本准则
对于一般自首的投案时机条件，我国刑法没有作出明确的规定。1998年5月9日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”这一规定包含了投案时机条件。刑法理论将这一条件概括为“犯罪之后，尚未归案之前”。这是对自动投案的时间限定[1]，也可以说是投案时机条件的基本准则。
在投案的时机条件中，“归案”是一个关键的时间点。因为一般自首的时机条件只能是犯罪以后，归案之前。当然，这里的“归案”，是指被动归案或强制归案。如果行为人已经被动归案，就没有成立一般自首的余地。因此，搞清楚被动归案的含义，对于正确理解一般自首的投案时机条件具有重要意义。本文认为，被动归案是指行为人因犯罪嫌疑而被迫到案。被动归案包括三种情况：（1）被司法机关采取强制措施而归案。根据我国刑事诉讼法的规定，这些强制措施包括五种，即：拘传、取保候审、监视居住、拘留或逮捕。（2）被司法机关传唤到案。传唤是指司法机关为了讯问犯罪嫌疑人而将其召到指定地点的一种方法。传唤较强制措施虽然要轻一些，仍具有不可抗拒的性质。如果被传唤人拒绝服从，就将其进一步诉诸拘传。（3）群众扭送归案。被群众扭送归案虽然不是国家强制措施，但是群众将犯罪分子扭送归案后，国家司法机关一般会采取相应的强制措施，因而与前两种情况并无根本的差异。
应该说，我国现行《刑法》对自首时机条件的规定是比较宽松的。相比之下，大陆法系的某些国家和地区对自首的时机条件都有较为严格的限制。如根据日本刑法第42条第1款，自首，是指罪犯在被调查机关发现之前，主动报告自己的犯罪事实，进行请求处分的意思表示。因此，自首的时机条件必须是“发现之前”。所谓“发现之前”，根据日本刑法学者的解释，“是指调查机关对于犯罪事实完全一无所知的场合，以及尽管知道有犯罪事实但是对犯罪人一无所知的场合。”[2]也就是说，如果调查机关查清了犯罪人和犯罪事实的话，即使犯罪人在调查机关采取措施之前主动投案，也没有成立自首的可能性。我国台湾地区刑法对自首的时机条件也有类似的规定。台湾地区《刑法》第62条规定：“对于未发觉之罪自首而减轻其刑，但有特别规定者依其规定。”根据该规定，一般情况下成立自首的时机条件是“犯罪发觉之前”而不是“归案之前”。具体而言，“行为人必须于刑事诉讼机关尚未发觉其犯行之前，自行申告其犯行者，始有可能成立自首；否则，刑事追诉机关若已发觉，始自动到案者，则为投案，而非自首。此时，假如出于自愿而供述不利于己之犯罪事实 ，则为自白。”[3]当然，台湾地区刑法中的“发觉”，是指该管公务员已知道犯罪事实并知犯罪人是谁，至于被害人以及被害人以外的人知道犯罪事实和犯罪人，不能认为不符合“未发觉”的条件。
与之相对，和我国现行刑法和司法解释相比，英美刑法的相关规定则要宽松得多。英美刑法中没有自首制度，但在有罪答辩即被告承认检察官的一部分或全部指控而对罪名的性质以及刑罚提出较轻答辩中，体现了对这种行为的从宽处罚。英美刑法对有罪答辩的时间没有非常死板的规定。其一般原则是，犯罪人的答辩越早，法庭减轻对其刑罚的程度就越高。因为法庭认为早期的有罪答辩，节省了诉讼时间，有助于司法制度的高效运作，同时还可以避免证人作证的义务。[4]不过，根据英美刑法的一般刑事审判规则，如果被告人作有罪答辩，那么法院就可以不再进行开庭审理而直接进入量刑阶段。因此，被告人的有罪答辩时间，一般应在定罪之前。“在定罪之后才承认有罪并表示悔过，不适用本规定。即使如此，也不当然地排除对被告人减轻处罚的规定。”[5]
本文认为，对于一般自首，我国刑法将投案的时机条件限定为被动归案之前，是科学的。“自首是犯罪人在犯罪后由与国家对抗走向国家屈服的一种行为。这种行为的实质是犯罪人明知自己的行为已经触犯国家的刑法，罪责难逃，与其被动地被司法机关抓获，不如自己主动自首，以表明自己对国家追诉所采取的一种主动性姿态，以求得国家的宽恕。”[6]犯罪分子在被动归案或强制归案以前选择投案自首，表明了其由与国家对抗走向与国家合作，符合自首的属性。如果在被动归案以后才交代指控的罪行，虽然也在一定程度上表现出与国家合作，但这种合作的价值不足以作为自首处理。再者，自首的立法理由虽然不无鼓励犯罪悔悟之意，但是犯罪分子自首的动机多端，并不以其犯罪后真切的悔悟为必要。对自首的犯罪分子之所以可以从宽处罚，往往并不是基于行为的责任因素考量，而主要是以诉讼上的政策为中心。[7]即，自首可以提高司法机关的办案效率，节省司法成本，使司法程序得以顺利进行。犯罪分子在归案以前，司法机关或者连犯罪事实都不知道，可能耽搁了案件的侦查；或者即使知道犯罪事实，但不知道行为人，司法机关往往要花费大量的人力、物力进行调查；或者即使知道犯罪事实和犯罪人，在犯罪分子归案以前，司法机关也要花费必要的人力和财力进行抓捕。犯罪分子在强制归案以前投案自首，这些诉讼上的不便利就可以一扫而光。反之，如果犯罪分子在被强制归案以后才交代犯罪事实，在诉讼上的意义往往不是特别大。因为，司法机关在将犯罪分子强制到案后，一般已经掌握基本的犯罪事实，犯罪分子的供述虽然对全面获取证据、正确认定犯罪有一定的帮助，但往往没有决定性的影响，自然不应以自首论处。
日本和我国台湾地区将“犯罪事实和犯罪人发觉之前”作为自首的时机条件，似乎较为严格，不利于鼓励自首。但是，由于日本和我国台湾地区在刑法中还规定了自白制度，并在分则的某些条款中规定对自白可以从宽，在一定程度上能弥补自首时机条件过于严苛的不足。至于英美法系，虽然将有罪答辩的时机条件放宽到定罪之前，表面上显得过于宽纵，但一则其从宽幅度与有罪答辩的迟早相对应，有其合理性，二则英美法系中的有罪答辩与我国刑法中的自首还不是一回事，不能机械地进行比较并评判其利弊。
二、一般自首投案时机条件中的几个疑难问题
虽然我国刑事司法解释对一般自首的投案时机作了比较明确的规定。但是，司法实践往往较为复杂，对某些在司法实践中比较常见的疑难情况仍然需要特别探讨。
（一）受到司法机关盘问与投案时机条件
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，犯罪嫌疑人在罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为投案自首。
这一规定与通常的自首表面上看来有些不同。一般自首的特征是投案的主动性，而根据上述规定，“投案”似乎是被动的，好象不是在被动归案之前投案。但是，根据最高人民法院的司法解释，被动归案是指被有关机关采取传唤或强制措施。仅仅因形迹可疑受到司法机关盘问、教育的，还不能简单地等同于采取了强制措施，多数情况下不宜界定为被动归案或强制归案。
然而，对于上述司法解释应正确理解，特别是对于什么是“形迹可疑”、什么是“盘问、教育”不能随意扩大其外延。下面一个案例对于正确理解上述规定或许有一定的帮助。
被告人王某于某晚在一偏僻小路欲强奸女青年沈某，因沈某反抗而未得逞。沈某的父亲用手机向派出所报案，并向派出所描述了犯罪嫌疑人的体貌特征。公安机关迅速前往作案地点及附近搜索，发现一男子坐在桥栏上休息，符合被害人描述的体貌特征，遂将其带回派出所盘问。王某供述了全部事实。有的庭审法官认为，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，犯罪嫌疑人在罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为投案自首。被告人王某仅仅因形迹可疑在接受公安机关盘问时即交代了犯罪事实，因而应当视为自首。有的庭审法官则认为，“罪行未被司法机关发觉”不能理解为“实际掌握”，尤其不能理解为没有获取充分的定案证据之前就属于“没有被发觉”，“罪行尚未被发觉”是指司法机关尚不知道发生了该犯罪，或者虽然发觉了该犯罪但不知道被盘问者就是犯罪嫌疑人，之所以盘查该人，只是因为形迹可疑而已。在本案中，王某基本上被公安机关认定为犯罪嫌疑人而对其盘问，并将其带到派出所，不成立投案自首。[8]
在本文看来，所谓“形迹可疑”只能是一种抽象判断，而不能是具体的判断。详言之，“形迹可疑”应当是与具体的犯罪事实与具体的犯罪人切断后经过类型化的判断而得出的结论。也就是说，司法机关根据以往的经验，通过判断某人的行为表象，初步推断其有犯罪的可能性，但是该人到底与什么具体案件有关，从事过什么样的具体犯罪行为，则未可得知。如果怀疑某人与某一具体案件有关，则该人已经具备犯罪嫌疑人身份而不仅仅是形迹可疑，应无《解释》第1条之适用。上述案件中，王某不仅仅是形迹可疑，因为王某的状貌特征及所在位置，与被害人的描述吻合，已经具有重大犯罪嫌疑，故而公安机关将其带往派出所进一步盘问。
此外，《解释》第1条所规定之“盘问”，似乎应理解为当场盘问而不宜理解为强制盘问。《中华人民共和国人民警察法》第9条规定，为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，可以当场盘问、检查。经过盘问、检查，有下列情形之一的人民警察可以将其带至公安机关，经公安机关批准对其继续盘问：（1）被指控有犯罪行为的；（2）有现场作案嫌疑的；（3）有作案嫌疑身份不明的；（4）携带的物品有可能是赃物的。继续盘问的前提是行为人具有犯罪嫌疑人身份，而当场盘问的前提，行为人只是“有违法犯罪嫌疑”，即《解释》第1条规定的“形迹可疑”。
在继续盘问的情况下，行为人已经失去了自由，具有强制性质，《人民警察法》也规定应通知其家属或所在单位。这种情况下行为人实际上是被动归案，因其主动交代了犯罪事实就以自首处理无疑是不妥的，因为行为人已经不符合一般自首的时机条件。固然，继续盘问只是行政处置措施，不是刑事诉讼强制措施，但它也是国家司法机关为了查清违法犯罪行为而采取的一种强制行为，其本质与刑事诉讼中的拘传或强制措施已无太大差别。对基于继续盘问而归案的人员，只能解释为被动归案，强制归案。他们即使主动交代犯罪事实，也不符合一般自首的时机条件。上述案件中的王某，就属于这种情况。王某的行为不成立自首，而只能以坦白对待。
（二）犯罪后逃跑又主动归案与投案时机条件
行为人逃跑后自动归案的，至少包括两种情况：犯罪事实和犯罪人均已经被发觉，犯罪分子在逃以后又被司法机关通缉、追捕的情况下自动归案；犯罪分子投案后逃跑又投案的。对于前一种情况，有几种不同的观点。第一种观点认为这种情况不符合投案的时机条件，因为将这种情况作为自首，无异于鼓励犯罪分子逃跑。第二种观点认为不能一概而定：在公安机关采取强制措施之前，发出通缉令以后自动归案的，符合自首的时机条件；在公安机关采取强制措施后，犯罪人又逃跑，处于通缉抓捕时又自动归案的，就不能视为自首。第三种观点认为，犯罪之后潜逃，处于被通缉、抓捕之中的犯罪人自动归案的，一律符合自首的时机条件。[9]根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，也能成立自首。《解释》似乎采纳了第三种观点。
但是，对于第三种观点或司法解释的规定，也有人反驳，认为这不但会鼓励犯罪分子逃跑，而且会导致不公正的结果。例如，两个犯罪分子，一个犯罪分子作案后没有逃跑而被捕归案，另一个犯罪分子作案后逃跑，在通缉或追捕时自动归案。如果对后者因自首而给予宽大处理，则显得对前者不公正，因为没有逃跑的反而得不到宽大处理。[10]本文认为，无论犯罪分子在被通缉后采取强制措施前自动归案，还是采取强制措施后逃跑再归案，都符合自首的时机条件。只要犯罪分子在逃，就处于尚未归案的状态，至于是什么时候因为什么原因逃跑，不应影响自首的成立。因为，对于在逃的犯罪分子来说，司法机关须投入一定的人力、物力才能将其抓获归案，犯罪分子自动投案，符合诉讼经济的要求，有利于提高办案效率，没有理由不作为自首处理。
当然，犯罪分子被采取强制措施后逃跑再自动投案的，在具体处理上与未逃跑而自动归案的应有所区别。刑法第67条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。应根据具体情况，决定对犯罪分子是否从宽以及从宽的幅度。
对于后一种情况，即犯罪分子投案后又归案的，根据上述理由，也应当认为符合自首的投案时机条件。因为犯罪分子投案后逃跑，没有悔改表现，即使再次自动归案也不作为自首处理是没有道理的。对自首而言，行为人出于什么样的动机、是否有悔改表现原本就不是自首的要件。
（三）“双规、双指”与符合投案时机条件
行为人被纪检监察机关“双规”或“两指”以后，被迫如实交代案情的行为，是否应当认定为自首，有不同的意见。一种观点认为，应认定为自首，另一种观点认为不应认定为自首，还有的认为应认定为余罪自首。[11]
“双规”、“两指”确实不是司法机关采取的强制措施。《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条第3项规定，双规是指党的纪检机关在查处案件时，“要求有关人员在规定的时间或地点就案件所涉及的问题作出说明”。它是党在反腐败斗争的特殊时期，纪检机关查办案件所需要的特殊组织措施和调查手段。“双规”也叫“两规”，最早见于1990年12月9日国务院颁布的《中华人民共和国行政监察条例》（1997年5月9日废止）。《条例》明确规定：“监察机关在案件调查中有权责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题作出解释和说明。”在后来颁布的《行政监察法》中，“两指”代替了《条例》中的“两规”。根据《行政监察法》第20条第3项规定，“两指”是指监察机关在办理案件时，“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明。”
根据最高人民法院的司法解释，被动归案应当是指犯罪分子被司法机关采取强制措施或者受到传唤。“双规”、“两指”不是司法行为，也不是司法强制措施，故有人认为，即使在“双规”以后仍符合投案的时机条件。其理由是，第一，双规与刑事强制措施的主体不同；第二，适用的场所不同；第三，适用的前提不同；第四，适用的对象不同。因此，在纪委双规后交代犯罪事实的，不管行为人所交代的事实是否已经为纪委所掌握，都应视为司法机关未掌握，从而一律适用刑法第67条第1款一般自首的规定，而不能认定为特别自首。[12]
本文认为，在“双规”、“两指”后行为人已经不符合一般自首的时机条件，其理由如下：
第一，“双规”、“两指”虽然不是司法强制措施，但仍属于国家行为或准国家行为。[13]根据党章和相关法律规定，党的纪检部门和政府监察部门有权对党政干部的职务违法犯罪进行立案调查，属于这类违法犯罪案件的“该管机关”。从实际情况来看，大多数职务上的违法犯罪首先是由纪检监察部门立案调查，然后移送到检察机关处理的。在我国，实际上确立了党政干部职务犯罪调查的“双头体制”：纪检监察机关基于调查案件的需要，对涉案人员采取的“双规”、“双指”措施与检察机关基于调查案件的需要采取的有关措施在目的上几乎是等同的。我们不能因为“双规”、“双指”措施是纪检监察部门采取的就认为行为人不是被动归案。
第二，“双规”、“双指”是一实质上的强制措施。虽然根据法律规定，纪检监察人员不得对涉案人员实行拘禁或变相拘禁，但是基于党纪国法的威慑力，以及纪检监察部门在履行职责时采取的必要的监控措施，涉案人员的自由已经受到相当的限制。抛开“双规”、“双指”措施的局限性或相关争论不谈，至少在现阶段，“双规”、“双指”比刑事诉讼中的拘传措施要严厉得多。既然“双规”、“双指”是一种强制措施，行为人自然属于强制到案，已经不符合自首的时机条件。
第三，纪检监察部门采取“双规”、“双指”措施时大多数掌握了相当的证据，已经进行了充分的前期调查，这种情况下行为人即使在“双规”、“双指”后自动供述犯罪事实，也已经不符合国家自首制度的宗旨。如前所述，自首制度主要是基于诉讼政策上的考量，即降低司法成本、提高办案效率的需要而设立的。而根据有关规定，对行为人采取“双规”、“双指”措施是非常严肃、慎重的事情，只有对已掌握一些违法犯罪事实及证据、至少具备给予纪律处分的涉嫌违纪、违法的党员或监察对象才能适用。在行为人被“双规”或“双指”以后，还对其给予自首的待遇，与自首的宗旨似有不符。
第四，对被采取“双规”、“双指”者不按照自首处理与刑法的规定并不冲突。我国刑法第67条只是规定犯罪以后自动投案、如何供述自己罪行的是自首，对于被动归案并没有作出明确的规定。最高人民法院的司法解释对自动投案的方式作了具体规定，但对被动归案未作出明确规定。因此，将被采取“双规”、“双指”措施者解释为被动归案者，与法律规范并不冲突。
总之，被采取“双规”、“双指”措施者，主动供述自己的犯罪事实的，应按照坦白而不是自首处理。
（四）劳动教养期间供述罪行与投案时机条件
被劳动教养的人如实供述自己的罪行，是否能成立自首有不同的意见。有的认为被劳动教养的人丧失了人身自由，如果交代出的罪行与劳动教养原因相同，只是在程度上更为严重需要适用刑罚的，则不能算是自首。有的认为如果将劳动教养人员排除在自首之外，不利于鼓励其积极改造，也与自首制度的本意相违背，因此应作自首处理。[14]
上述问题的关键，在于被劳动教养的人是否应当被视为被动归案。如果被视为是被动归案，就不符合自首的时机条件；如果不是被动归案，当然就有成立自首的可能性。
明确劳动教养的性质，是探讨本问题的前提。本文认为，“劳动教养是国家劳动教养机关依照劳动教养法的规定，对违法治安管理，屡教不改，或者有轻微的犯罪行为，不够或不需要给予刑罚处罚，而又符合劳动教养条件的人，采取限制自由、进行强制性教育改造的最高最重的治安行政处罚措施。”[15]既然劳动教养是一种强制性的治安行政处罚措施，当然是一种国家强制行为。但是，这种国家强制行为不能等同于被动归案。因为，一般自首中的被动归案，只能是基于被指控的特定犯罪事实而被动归案，而劳动教养中国家对行为人采取强制措施，是基于行为符合劳动教养的条件，而不是行为被指控可能成立犯罪。由此观之，虽然都是国家采取的强制行为，被动归案和劳动教养中的强制措施还不属于一个层面上的问题。原则上，行为人在被劳动教养后交代犯罪事实的，应当视为符合自首的时机条件。对于这一问题，还可以作如下具体分析。
第一，行为人交代出的罪行与劳动教养原因相同，只是在程度上更为严重的，符合一般自首的投案时机条件。因为，行为人交代的事实即使与劳动教养原因相同，也不是同一事实。如果是同一事实，国家机关已经掌握，没有交代的必要。所谓“原因相同”、只是“程度上更为严重”，实际上是另一种犯罪事实。比如，某人因自己赌博或者为赌博提供条件，不够刑事处分而被劳动教养，尔后行为人交代自己曾开设赌场。开设赌场固然与其他赌博行为都属于同一性质，但开设赌场是犯罪行为，其他赌博行为不一定成立犯罪。行为人主动交代未被司法机关掌握的开设赌场行为，当然可以成立自首。原因是：既然行为人开设赌场的犯罪事实未被司法机关发觉，行为人被采取强制措施又是基于其他行政违法事实，行为人自然没有因为“开设赌场”这一犯罪事实而被动归案。从时机条件来看，行为人完全符合“犯罪之后，被动归案之前”这一条件。
有的学者可能会说，对于上述情况，按照刑法第67条第2款的规定以准自首处理更为妥当。但是，根据第2款的规定，准自首的主体只能是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，被劳动教养的对象不属于这一类型。
第二，行为人交代的事实是其他性质的事实。既然行为人交代性质相同的其他事实都可以成立自首，交代其他性质的犯罪事实自然更应成立自首。
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[1] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版。
[2] ［日］大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第385页。
[3] 林山田：《刑法通论》，台湾大学法学院1995年版，第583页。
[4] 参见赵秉志主编：《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第232页。
[5] 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第334页。
[6] 参见王学沛：《论刑法对自首制度的修改》，载《法商研究》1998年第5期。
[7] 参见苏俊雄：《刑法总论Ⅲ》，台湾大地印刷厂股份有限公司2000年版，第458页。
[8] 参见饶光辉：《被告人王某的行为是否适用自首》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。
[9] 参见周振想：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1988年版，第60页以下。
[10] 转引自陈兴良：《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社2002年版，第562页。
[11] 参见叶良芳、任啸雷：《认定自首的几个疑难问题》，载《法学杂志》2001年第5期。
[12] 参见叶良芳、任啸雷：《认定自首的几个疑难问题》，载《法学杂志》2001年第5期。
[13] 党的纪律检查部门虽然属于党务机构，但是根据我国国情，其行使的是一种准国家权力。一个很有说服力的依据是，渎职犯罪的主体本来限于国家机关工作人员，但根据有权解释，在各级党委行使公务的也属于国家机关工作人员。这就说明，党的各级机关行使职权与国家机关权力运作虽然有形式上的差异，但没有实质性的不同。
[14] 参见叶良芳、任啸雷：《认定自首的几个疑难问题》，载《法学杂志》2001年第5期。
[15] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第763页。
